При проведении закупки, к сожалению, нередки случаи, когда уже заключенный договор не исполняется или исполняется с нарушениями. Это может быть следствием как недоработок при составлении закупочной документации, так и недостаточной квалификации поставщика или даже злонамеренных действий со стороны недобросовестных участников. Как заказчику обезопасить себя от подобных ситуаций? Как снизить риски дополнительных финансовых и временных затрат уже на этапе планирования закупки?
Эта статья является первой в серии из трёх материалов, объединенных общей темой защиты заказчика от рисков.
Одним из популярных способов защиты заказчика от неисполнения контракта является требование к подрядчику о предоставлении банковской гарантии – соглашения, по которому банк обязан выплатить долг клиента, если тот не выполнил своих обязательств. Гарантом может выступать только банк, одобренный Минфином. Казалось бы, это простой, надежный и испытанный механизм. Но не все так просто. Рассмотрим реальный случай из практики:
По результатам торгов заключен договор на выполнение работ по берегоукреплению набережной. Подрядчик предоставил банковскую гарантию в размере 20% от НМЦК (36 млн руб.). В соответствии с договором заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 28 млн руб. На момент окончания срока исполнения договора по факту выполнено и принято работ на 6 млн руб.
Что в этой ситуации делать заказчику? Пытаться вернуть аванс, взыскать неустойку, расторгать контракт и вносить исполнителя в РНП.
Наш заказчик первые два-три месяца выжидал в надежде, что договор все-таки будет исполнен. Когда надежды не оправдались – обратился в банк, предоставивший гарантию. Банк деньги вернуть отказался, т.к. в комплекте предоставленных документов заказчик допустил ошибки. Заказчик исправил документы, пришел в банк ещё раз и снова получил отказ: за это время подрядчик обратился в суд, и суд в качестве обеспечительной меры наложил временный запрет на выплаты гаранта. Заказчик тоже обратился в суд и отменил запрет, пришел в банк в третий раз. Но тут оказалось, что срок банковской гарантии уже закончился и пролонгации не подлежит. В результате заказчик понес большие финансовые убытки, потерял время, а договор так и остался неисполненным.
В приведенном примере мы видим, что даже такой надежный инструмент, как банковская гарантия, не сработал. Ошибки в документах, затягивание сроков обращения в суд свидетельствуют как минимум о недостаточной квалификации сотрудника отдела закупок заказчика и даже заставляют задуматься о наличии его сговора с поставщиком.
К сожалению, случаи нерыночных действий со стороны участников закупок происходят довольно часто и даже стали причиной внесения изменений в закон о контрактной системе: с 1 января 2024 года в извещениях появилось обязательное уведомление о недопустимости картельных сговоров. Это свидетельствует о том, что проблема становится все более и более значимой. Вот ещё несколько примеров:
- Государственное бюджетное образовательное учреждение проводило аукцион на оказание охранных услуг. Директор одного из частных охранных предприятий, участвующих в закупке, совершил попытку коммерческого подкупа руководителя второго участника. Тот обратился в правоохранительные органы, и в ходе оперативно-следственных мероприятий был зафиксирован факт передачи 150 тыс. руб. от общей суммы коммерческого подкупа в 1,8 млн руб. за проигрыш в аукционе. Прокурором утверждено обвинительное заключение, уголовное дело направлено на рассмотрение в суд.
- В г. Череповце двое руководителей коммерческой организации передали работнику отдела закупок заказчика около 300 тыс. руб. за сведения о ценах и существенных условиях сделок других участников закупки товаров для нужд предприятия. Закупщик проинформировал службу безопасности своего предприятия и правоохранительные органы. Передача подкупа была зафиксирована в ходе оперативно-следственных мероприятий, в ходе следствия на имущество обвиняемых был наложен арест на общую сумму свыше 5,8 млн руб. Приговором суда назначено наказание в виде штрафа в размере 800 тыс. руб. каждому, в доход государства конфискована сумма, равная сумме коммерческого подкупа.
- Руководители завода в Омске, производящего оборудование для нефтегазовой сферы, передали имущество и оказали услуги имущественного характера на общую сумму 428 тыс. руб. начальнику филиала заказчика за обеспечение беспрепятственной приемки ремонтных комплектов шиберной задвижки по договору поставки. Было возбуждено дело об административном правонарушении по ч.1 ст. 19.28 КоАП (незаконное вознаграждение от имени юридического лица), мировой судья признал завод виновным и назначил штраф в размере 500 тыс. руб. По ходатайству прокурора на имущество организации наложен арест на сумму штрафа в целях обеспечения исполнения административного наказания. Помимо этого, организация в течение двух лет не сможет участвовать в государственных и муниципальных закупках.
Итак, мы видим, что проблема защиты от недобросовестных действий поставщика существует и стоит достаточно остро.
Какие есть инструменты, чтобы снизить риски для заказчика? Их достаточно много, но следует отметить, что многие из этих инструментов могут использоваться только в том случае, если они внесены в Положение о закупках, т.е. важно заранее проанализировать все возможности и внести соответствующие изменения в ПоЗ.
Рассмотрим этапы цикла снабжения:
- Планирование закупки (определение требований к продукции (ТЗ), определение требований к поставщикам)
- Размещение извещения о закупке
- Выбор поставщика
- Заключение договора
- Контроль исполнения договора
На каждом этапе рассмотрим инструментарий, позволяющий защитить заказчика от ошибок и недобросовестности поставщика.
Требования к участнику закупки
Чем больше требований вы устанавливаете и чем они строже, тем меньше участников сможет им соответствовать, и может получиться так, что вполне нормальные, коммерчески выгодные предложения отбор не пройдут. Так же нужно учитывать тот факт, что избыточные требования к участникам могут быть рассмотрены ФАС как признак возможного ограничения конкуренции. При этом позиция контролеров может быть различной в зависимости от того, применяется ли 44-ФЗ или 223-ФЗ. Например, в контрактной системе есть понятие универсальной предквалификации: при НМЦ свыше 20 млн руб. к поставщикам автоматически устанавливается требование о подтверждении опыта. В той же самой ситуации при проведении торгов по 223-ФЗ с НМЦ свыше 20 млн руб. требования к опыту поставщиков ФАС может рассмотреть как ограничивающие конкуренцию, поскольку наличие или отсутствие опыта никак не связано со способностью заказчика исполнить контракт. Такие позиции мы часто видим в решениях ФАС, хотя 223-ФЗ позволяет такие требования устанавливать, если они определены в ПоЗ. Решение ФАС можно обжаловать в суде, но судебные решения тоже часто непредсказуемы и зависят от ситуации.
Несколько примеров:
- Заказчик установил требование о наличии у исполнителя квалифицированного персонала. ФАС рассмотрел это как ограничение конкуренции. Заказчик обжаловал решение ФАС в суде, но суд согласился с аргументацией ФАС: наличие или отсутствие у участника закупки персонала в штате никак не влияет на его способность исполнить договор.
-
В другой совершенно аналогичной ситуации суд принял противоположное решение: требование о наличии квалифицированного персонала установлено исходя из действительной потребности заказчика, является проявлением с его стороны должной осмотрительности и не содержит признаков ограничения конкуренции.
Таким образом, установление слишком строгих требований может ограничить поступление адекватных предложений, а также вызвать претензии со стороны контролирующих органов. С другой стороны, если требования будут слишком ослаблены, в закупку может прийти вообще кто попало. Поэтому при определении требований к участникам закупки важно соблюдение баланса.
Оптимальным вариантом может стать следующий: некоторые требования не устанавливать в качестве ограничения для участия в закупке, а сделать их критериями оценки. В этом случае к участию будет допущено большее количество претендентов, но в итоге победит лучший по совокупности преимуществ.
Техническое задание
Чем больше мы сужаем требования к ТРУ, тем больше вероятность, что на эту закупку не выйдет тот, кто не сможет с ней справиться. Однако, ФАС может рассмотреть это как ограничение конкуренции. 223-ФЗ запрещает необоснованное ограничение конкуренции. Однако это можно трактовать так, что ограничение конкуренции возможно – но при наличии обоснования. Например:
Проводилась закупка консервированного зеленого горошка. Заказчик установил требования к товару: ГОСТ Р 54050-210, металлическая банка, масса 400 г., сорт – высший. При отсутствии обоснований такие требования могли бы рассматриваться как ограничение конкуренции. Но заказчик такое обоснование предоставил:
— Продукт будет транспортироваться в условия Крайнего Севера, поэтому металлическая тара необходима для соблюдения целостности упаковки;
— Масса 400 г. соответствует утвержденным нормативам питания.
Важно, чтобы при применении всех требований в итоге не оказалось, что им соответствует только один товар единственного производителя – это будет считаться нарушением антимонопольного законодательства. Нужно, чтобы осталось хотя бы два товарных знака от разных производителей. Тогда, даже если ФАС будет предъявлять претензии, суд не встанет на его сторону: для признания факта ограничения конкуренции необходимо указать, в интересах кого это ограничение применяется, а в случае наличия хотя бы двух производителей, удовлетворяющих требованиям, этого сделать не удастся.
В заключение этого раздела приведем два примера из судебной практики, иллюстрирующие правильное обоснование ограничивающих требований к ТРУ:
Проект договора
Грамотно составленный договор – это очень серьезный элемент закупки. Важно четко прописать все условия: описание продукции или услуг (предмет сделки), точные сроки поставки или выполнения работ, детальную информацию о цене, способах и сроках оплаты продукции, работ или услуг. Это позволит в дальнейшем избежать разногласий и задержек исполнения договора. Так же важно подробно прописать положения о гарантиях качества товаров или услуг и об ответственности поставщика при поставке некачественного товара или при ненадлежащем выполнении работ: формулировки «Штрафы в соответствии с нормами законодательства РФ» – недостаточно, поскольку не указано, какие именно штрафы имеются в виду. Также, по мнению контрольных органов, ответственность сторон в договоре должна быть соразмерна. В договоре не должны присутствовать штрафы только для поставщика – ответственность заказчика тоже должна быть предусмотрена.
В договорах на поставку товара чаще всего указывается, что все расходы, связанные с доставкой, упаковкой, разгрузкой и т.д., включены в стоимость договора. Это защищает заказчика от компенсации поставщику дополнительных издержек, если таковые у него возникнут.
При заключении договора на выполнение работ (оказание услуг) у заказчика имеется обязанность создания условий для исполнения договора. Все обязанности по организации исполнения договора должны быть описаны в самом договоре. В том числе – их распределение: за что несет ответственность исполнитель, а за что – заказчик. Это значительно упростит взаимодействие сторон в ходе исполнения контракта.
В следующей статье мы расскажем о способах минимизации рисков заказчика на этапе рассмотрения заявок, поданных поставщиками.
Источник: vc.ru